Doação de quotas com reserva de usufruto em holdings familiares: ITCMD em São Paulo e cuidados na estruturação

Por Pedro Casquet, advogado (OAB/SP 231.405), Mestre e Doutor em Direito Tributário pela PUC-SP e sócio fundador do Casquet Advogados.

Em síntese

A doação das quotas de uma holding familiar aos herdeiros, com reserva de usufruto aos pais, permite antecipar a sucessão sem que os doadores percam a renda e o controle do patrimônio. Em São Paulo, o ITCMD sobre essa doação ainda é calculado, em regra, pela alíquota de 4% sobre o valor patrimonial das quotas. Esse cenário tende a mudar: a Lei Complementar nº 227/2026 tornou obrigatória a progressividade do imposto, com teto de 8%, e determinou que as quotas sejam avaliadas a valor de mercado, regras que dependem de lei estadual e não podem ser aplicadas antes de 2027. A economia tributária, porém, é apenas uma parte da operação. A segurança do planejamento depende sobretudo da qualidade das cláusulas da doação e do contrato social.

1. Por que a estrutura é utilizada

Na estrutura usual, os patriarcas transferem bens, normalmente imóveis ou participações em empresas operacionais, para uma sociedade constituída para esse fim e, em seguida, doam as quotas dessa sociedade aos filhos, reservando para si o usufruto. Os donatários recebem a nua-propriedade; os doadores conservam a percepção dos lucros e, se assim for estipulado, o direito de voto e a administração da sociedade.

Os principais objetivos são três. O primeiro é a antecipação da sucessão: as quotas doadas deixam de integrar o inventário dos doadores, e a extinção do usufruto, com o falecimento, consolida a propriedade plena nos donatários sem necessidade de partilha. O segundo é a manutenção do controle e da renda pelos doadores durante a vida. O terceiro é a organização da governança familiar, com regras previamente definidas sobre a entrada de cônjuges e herdeiros, a cessão de quotas e a resolução de conflitos.

2. O usufruto de quotas e o direito de voto

O usufruto pode recair sobre quotas de sociedade (art. 1.390 do Código Civil) e confere ao usufrutuário a posse, o uso, a administração e a percepção dos frutos (art. 1.394), o que inclui os lucros distribuídos. O Código Civil não regula, porém, o exercício do direito de voto relativo a quotas gravadas com usufruto. Para as sociedades anônimas, o art. 114 da Lei nº 6.404/1976 exige prévio acordo entre usufrutuário e nu-proprietário quando o tema não estiver regulado no ato de constituição do gravame.

Por isso, o instrumento de doação e o contrato social devem atribuir expressamente aos usufrutuários o direito de voto e a administração da sociedade, inclusive para deliberações que alterem o contrato social. A omissão é uma das causas mais frequentes de conflito entre pais e filhos, e de impasse na própria Junta Comercial, quando a família diverge.

3. O ITCMD em São Paulo hoje

Em São Paulo, o ITCMD é regido pela Lei nº 10.705/2000 e pelo Regulamento aprovado pelo Decreto nº 46.655/2002. A alíquota é única, de 4% (art. 16 da lei). Até a data deste texto, segundo as informações disponíveis, a alíquota paulista não foi alterada; tramitam na Assembleia Legislativa projetos de lei que instituem alíquotas progressivas.

Quanto à base de cálculo, a legislação paulista adota, para quotas de sociedades sem negociação em bolsa, o valor patrimonial (art. 14, § 3º, da Lei nº 10.705/2000), apurado a partir do balanço. Se os imóveis foram integralizados pelo valor histórico declarado no imposto de renda, o patrimônio líquido da holding tende a ser bem inferior ao valor de mercado dos bens. O Fisco paulista tem questionado essa diferença, mas o Tribunal de Justiça de São Paulo tem reconhecido a legitimidade da base contábil, salvo prova de fraude.

Na doação com reserva de usufruto, a Secretaria da Fazenda admite duas formas de recolhimento: o pagamento integral na doação, sobre 100% do valor, ou o pagamento fracionado, com 2/3 na doação (correspondentes à nua-propriedade) e 1/3 na extinção do usufruto, calculado sobre o valor da data da doação atualizado pela UFESP, nos termos da Decisão Normativa CAT nº 3/2010.

A cobrança do terço final na extinção do usufruto é controvertida. Há decisões do TJSP e do Superior Tribunal de Justiça (AREsp 1.956.785/RJ) no sentido de que a extinção do usufruto apenas consolida a propriedade nas mãos do nu-proprietário, sem nova transmissão e, portanto, sem fato gerador do imposto. A tese é favorável ao contribuinte, mas a Fazenda continua exigindo o recolhimento, e a discussão normalmente só se resolve em juízo, no momento sensível do falecimento dos doadores.

4. O que muda com a Lei Complementar nº 227/2026

A Emenda Constitucional nº 132/2023 tornou obrigatória a progressividade do ITCMD em razão do valor do quinhão, do legado ou da doação. A Lei Complementar nº 227, publicada em janeiro de 2026, estabeleceu normas gerais para o imposto. Para as holdings familiares, as mudanças mais relevantes são:

1. a avaliação das quotas e ações não negociadas em bolsa a valor de mercado, por metodologia tecnicamente idônea, com referência ao patrimônio líquido ajustado pela reavaliação de ativos e passivos a valor de mercado, acrescido do goodwill;

2. a obrigatoriedade de alíquotas progressivas, respeitado o teto de 8% fixado pela Resolução do Senado Federal nº 9/1992;

3. a possibilidade de os Estados considerarem conjuntamente as doações sucessivas entre as mesmas partes, para fins de enquadramento nas faixas progressivas;

4. a aplicação da alíquota vigente na data do fato gerador.

Essas regras não são autoaplicáveis. Dependem de lei estadual e se sujeitam às anterioridades anual e nonagesimal, de modo que não podem produzir efeitos em São Paulo antes de 1º de janeiro de 2027, e somente se a lei paulista for publicada a tempo. A regra de avaliação a valor de mercado já é objeto de críticas quanto à sua constitucionalidade, especialmente por delegar critérios essenciais da base de cálculo.

Para quem está estruturando a sucessão, há dois reflexos práticos. O primeiro é que as doações realizadas enquanto vigorar a regra atual tendem a ser menos onerosas, o que tem estimulado a antecipação de operações. O segundo é que, no recolhimento fracionado, o terço exigido na extinção do usufruto poderá ser objeto de disputa sobre a lei aplicável. Embora haja bons fundamentos para sustentar que a alíquota e a base são as da data da doação, o recolhimento integral no momento da doação elimina essa incerteza e deve ser ponderado caso a caso.

A pressa, contudo, tem custo. Doações feitas sem propósito negocial consistente, com documentação frágil ou com valores artificialmente reduzidos, ficam expostas à requalificação pelo Fisco, especialmente diante das presunções contra o planejamento abusivo previstas na nova legislação.

5. Os tributos na formação da holding

O ITCMD é apenas um dos tributos envolvidos. Na integralização de imóveis, o art. 156, § 2º, I, da Constituição prevê a imunidade do ITBI. No Tema 796 da repercussão geral (RE 796.376), o Supremo Tribunal Federal decidiu que a imunidade não alcança o valor dos imóveis que exceder o capital social a ser integralizado. A Constituição excepciona da imunidade as empresas cuja atividade preponderante seja a compra e venda ou locação de imóveis, o que alcança muitas holdings patrimoniais; no Tema 1.348 (RE 1.495.108), o STF formou maioria no sentido de que a imunidade na integralização de capital é incondicionada, independentemente da atividade preponderante, mas o julgamento ainda não foi concluído.

No imposto de renda, o art. 23 da Lei nº 9.249/1995 permite que a pessoa física transfira os bens à sociedade pelo valor constante de sua declaração, sem apuração de ganho de capital, ou pelo valor de mercado, tributando a diferença. A escolha tem efeitos opostos: o valor histórico reduz o patrimônio líquido e, consequentemente, a base atual do ITCMD em São Paulo, mas aumenta o ganho de capital a ser tributado se a holding vender o imóvel no futuro.

Também merece atenção a tributação da renda da própria holding. Na hipótese de holding de locação tributada pelo lucro presumido, a receita anual que exceder R$ 5 milhões passou a sofrer o acréscimo de 10% nos percentuais de presunção do IRPJ e da CSLL instituído pela Lei Complementar nº 224/2025. Além disso, desde 2026, a Lei nº 15.270/2025 prevê retenção de imposto de renda sobre lucros e dividendos pagos a uma mesma pessoa física acima de R$ 50 mil por mês, o que atinge diretamente os usufrutuários que vivem da renda distribuída.

6. Cuidados na estruturação

Os problemas mais graves desses planejamentos raramente decorrem do imposto. Decorrem de cláusulas omitidas ou mal redigidas. Os principais pontos de atenção são os seguintes:

1. cláusulas restritivas: a inalienabilidade, a impenhorabilidade e a incomunicabilidade das quotas doadas (art. 1.911 do Código Civil) protegem o patrimônio contra credores dos donatários e contra a comunicação com seus cônjuges; quando incidirem sobre a legítima, há discussão sobre a necessidade de indicação de justa causa, por aplicação do art. 1.848, o que recomenda fundamentá-las no instrumento;

2. cláusula de reversão: o doador pode estipular que as quotas retornem ao seu patrimônio se sobreviver ao donatário (art. 547), evitando que passem aos herdeiros deste, inclusive ao cônjuge;

3. direito de acrescer: se o usufruto for reservado ao casal, a morte de um dos cônjuges extingue a parte correspondente, salvo estipulação expressa de que ela caberá ao sobrevivente (art. 1.411); sem essa cláusula, o viúvo pode perder metade da renda;

4. voto e administração: como visto, devem ser expressamente atribuídos aos usufrutuários, no instrumento de doação e no contrato social;

5. colação e legítima: a doação de ascendente a descendente importa adiantamento da legítima (art. 544) e deve ser colacionada no inventário, salvo dispensa expressa, que só alcança a parte disponível (arts. 2.005 e 2.006); a doação que exceder a parte disponível é nula no excesso (art. 549); há, ainda, divergência sobre o momento de avaliação dos bens colacionados (art. 2.004 do Código Civil e art. 639, parágrafo único, do Código de Processo Civil), o que recomenda tratar expressamente da igualdade entre os herdeiros;

6. consentimento conjugal: a anuência do cônjuge do doador é recomendável, conforme o regime de bens, e o regime de bens dos donatários deve ser considerado na redação das cláusulas;

7. contrato social e acordo de quotistas: restrições à cessão de quotas, direito de preferência, regras para ingresso de herdeiros e cônjuges, critérios de apuração de haveres e mecanismos de solução de conflitos são o que dá estabilidade à estrutura ao longo das gerações.

Por fim, é preciso afastar a ideia de que a holding é uma blindagem patrimonial. A transferência de bens com o propósito de frustrar credores pode ser anulada por fraude contra credores (art. 158 do Código Civil) ou declarada ineficaz por fraude à execução (art. 792 do Código de Processo Civil), e a personalidade jurídica pode ser desconsiderada em caso de abuso (art. 50 do Código Civil). O planejamento sucessório legítimo deve ser feito com o patrimônio em ordem e com propósito claramente documentado.

Conclusão

A doação de quotas com reserva de usufruto continua sendo uma das ferramentas mais eficientes de sucessão para famílias empresárias. O momento atual, entre a regra paulista vigente e a implementação da Lei Complementar nº 227/2026, favorece a análise antecipada, mas não justifica operações improvisadas. A decisão deve considerar o custo total da estrutura, incluindo ITBI, imposto de renda e tributação da renda da holding, a forma de recolhimento do ITCMD e, principalmente, cláusulas civis e societárias que preservem a vontade dos doadores e a harmonia entre os herdeiros.

Este texto tem caráter exclusivamente informativo e não constitui parecer ou orientação para casos concretos.

Referências

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, 1988.

BRASIL. Emenda Constitucional nº 132, de 20 de dezembro de 2023. Altera o Sistema Tributário Nacional. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 21 dez. 2023.

BRASIL. Lei Complementar nº 224, de 26 de dezembro de 2025. Dispõe sobre redução e critérios de concessão de incentivos e benefícios tributários, financeiros ou creditícios federais. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 2025.

BRASIL. Lei Complementar nº 227, de janeiro de 2026. Institui normas gerais relativas ao Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD), entre outras matérias. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 2026.

BRASIL. Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 17 dez. 1976.

BRASIL. Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995. Altera a legislação do imposto de renda das pessoas jurídicas. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 27 dez. 1995.

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 11 jan. 2002.

BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 17 mar. 2015.

BRASIL. Lei nº 15.270, de 2025. Altera a legislação do imposto sobre a renda das pessoas físicas. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 2025.

BRASIL. Senado Federal. Resolução nº 9, de 5 de maio de 1992. Estabelece alíquota máxima para o ITCMD. Brasília, DF, 1992.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 796.376/SC. Tema 796 da repercussão geral. Redator do acórdão: Min. Alexandre de Moraes. Brasília, DF, julgado em 5 ago. 2020.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 1.495.108/SP. Tema 1.348 da repercussão geral. Relator: Min. Edson Fachin. Brasília, DF, julgamento em curso.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo em Recurso Especial nº 1.956.785/RJ. Brasília, DF.

SÃO PAULO (Estado). Lei nº 10.705, de 28 de dezembro de 2000. Dispõe sobre a instituição do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD). São Paulo, 2000.

SÃO PAULO (Estado). Decreto nº 46.655, de 1º de abril de 2002. Aprova o Regulamento do ITCMD. São Paulo, 2002.

SÃO PAULO (Estado). Secretaria da Fazenda. Coordenação da Administração Tributária. Decisão Normativa CAT nº 3, de 2010. São Paulo, 2010.