ITBI na integralização de imóveis em holdings: o que está em jogo no Tema 1.348 do STF

Por Pedro Casquet, advogado (OAB/SP 231.405), Mestre e Doutor em Direito Tributário pela PUC-SP e sócio fundador do Casquet Advogados.

Em síntese

Empresas cuja atividade preponderante é a compra, venda ou locação de imóveis, como a maior parte das holdings patrimoniais, devem pagar ITBI quando recebem imóveis de seus sócios para formar o capital social? Hoje, a resposta dos municípios, inclusive de São Paulo, é sim. No Supremo Tribunal Federal, porém, o Tema 1.348 de repercussão geral (RE 1.495.108, relator Ministro Edson Fachin) caminha em sentido oposto: em sessão presencial de 16 de setembro de 2026, cinco ministros votaram pela imunidade incondicionada na integralização de capital e dois votaram contra, e o julgamento foi suspenso por pedido de vista do Ministro Alexandre de Moraes. Até o fechamento deste texto, não havia tese fixada nem decisão sobre modulação de efeitos. A tendência é favorável ao contribuinte, mas ainda não é direito consolidado, e mesmo uma vitória terá limites claros: o valor excedente ao capital continuará tributável (Tema 796) e operações artificiais poderão ser questionadas.

1. O que diz a Constituição e por que há controvérsia

O art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal estabelece que o ITBI:

“não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.

O dispositivo contém duas hipóteses de imunidade: a integralização de capital e as operações societárias (fusão, incorporação, cisão e extinção). A dúvida está na expressão “nesses casos”. Para os municípios, a ressalva da atividade imobiliária alcança as duas hipóteses; para os contribuintes, refere-se apenas à segunda, de modo que a integralização seria imune sempre, qualquer que seja a atividade da empresa.

A leitura municipal predominou por décadas e encontra apoio no art. 37 do Código Tributário Nacional, que disciplina o critério da preponderância. Segundo esse dispositivo:

1. considera-se preponderante a atividade imobiliária quando mais de 50% da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos dois anos anteriores e nos dois anos subsequentes à aquisição, decorrer de compra e venda, locação ou arrendamento de imóveis;

2. se a empresa iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de dois anos antes dela, a preponderância é apurada com base nos três primeiros anos seguintes à aquisição;

3. verificada a preponderância, o imposto torna-se devido nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem nessa data.

Na prática, esse regime coloca a holding patrimonial típica, que existe justamente para administrar e locar imóveis da família, no centro da cobrança.

2. Como os municípios exigem o ITBI hoje

Em São Paulo, a Lei Municipal nº 11.154/1991 disciplina o imposto. A integralização deve ser informada na Declaração de Transações Imobiliárias, com a natureza específica “realização ou integralização de capital”, até a data da escritura pública ou em até dez dias do instrumento particular de constituição ou alteração contratual. A orientação da própria Prefeitura condiciona a não incidência a que mais de 50% das receitas operacionais da sociedade não decorram de compra e venda, locação ou arrendamento de imóveis, e prevê multa diária de 0,33% sobre o imposto, limitada a 20%, além de juros e atualização, em caso de atraso.

Em linhas gerais, os municípios adotam uma de duas práticas: exigir o recolhimento já na integralização, quando a empresa tem objeto social imobiliário, ou reconhecer provisoriamente a não incidência e fiscalizar posteriormente as receitas dos períodos do art. 37 do CTN, lançando o imposto com acréscimos se constatada a preponderância. Também é frequente a cobrança sobre a diferença entre o valor pelo qual o imóvel ingressou no capital (muitas vezes o custo histórico da declaração de imposto de renda) e o valor que o município considera de mercado.

Há ainda discussões laterais. Municípios passaram a cobrar o imposto de empresas inativas ou sem receita operacional no período de apuração, sob o argumento de que não seria possível demonstrar a ausência de preponderância. Em 2026, o Tribunal de Justiça de São Paulo, por maioria, rejeitou esse entendimento, mas a matéria não é pacífica e depende do caso concreto.

3. O Tema 796: a imunidade tem teto

Em agosto de 2020, no RE 796.376 (Tema 796), o STF fixou a seguinte tese:

“A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.”

Assim, se um imóvel de valor superior é conferido para integralizar capital menor, e a diferença é destinada à reserva de capital, o excesso é tributável. No voto condutor, o Ministro Alexandre de Moraes já sustentava que a ressalva da atividade preponderante se aplicaria apenas às operações societárias, e não à integralização. Essa passagem, embora não integrasse a tese, alimentou a nova onda de ações e acabou levando ao Tema 1.348.

Um ponto merece atenção: o Tema 796 não define qual “valor do bem” deve ser comparado ao capital. Os municípios tendem a usar seus próprios parâmetros de mercado; os contribuintes, o valor contábil ou declarado. Essa lacuna continuará relevante qualquer que seja o resultado do Tema 1.348.

4. O andamento do Tema 1.348 em 2026

O caso tem origem em Piracicaba (SP): uma administradora de imóveis discute a cobrança do ITBI na integralização de seu capital. A cronologia, conforme noticiada pela imprensa especializada, é a seguinte:

1. em outubro de 2025, no plenário virtual, o relator votou pela imunidade incondicionada, e o Ministro Gilmar Mendes pediu vista;

2. retomado em sessão virtual em março de 2026, o julgamento chegou a quatro votos a um em favor dos contribuintes, mas o Ministro Flávio Dino pediu destaque, o que levou o caso ao plenário presencial e reiniciou a contagem dos votos;

3. em 2 de setembro de 2026, o plenário ouviu as sustentações orais, inclusive da Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais (Abrasf), que estimou perda de arrecadação municipal superior a R$ 1 bilhão por ano;

4. em 16 de setembro de 2026, votaram pela imunidade os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Nunes Marques, Luiz Fux e Cristiano Zanin; votaram contra os Ministros Gilmar Mendes e Flávio Dino; o Ministro Alexandre de Moraes pediu vista.

A tese proposta pelo relator tem o seguinte núcleo:

“A imunidade tributária do ITBI, prevista no art. 156, § 2º, I, na realização do capital social mediante integralização de bens e valores, é incondicionada, portanto, indiferente à atividade preponderantemente imobiliária.”

Na sessão presencial, a proposta foi acompanhada de ressalva expressa quanto a eventual prática de simulação ou fraude. A divergência sustenta que “nesses casos” abrange as duas hipóteses e alerta para o impacto fiscal sobre os municípios, que poderiam compensar a perda elevando IPTU e ISS.

A análise franca exige reconhecer três pontos. Primeiro, cinco votos ainda não formam a maioria absoluta do plenário, e votos proferidos podem ser alterados até a proclamação do resultado. Segundo, o Ministro Alexandre de Moraes foi o redator do Tema 796, cuja fundamentação favorece o contribuinte, o que sugere, mas não garante, alinhamento à corrente majoritária. Terceiro, o argumento municipal não é frágil: a leitura conjunta do dispositivo tem respaldo histórico e textual, e o art. 37 do CTN foi construído sobre ela.

5. Modulação de efeitos: o principal risco para quem quer recuperar o imposto

Diante do impacto estimado pelos municípios, é plausível que haja pedido de modulação. Até o momento, não há decisão nesse sentido. Quando o STF modula em matéria tributária, costuma preservar as ações ajuizadas até determinada data, normalmente a da publicação da ata de julgamento, e impedir a recuperação por quem não litigou. Esse padrão não é obrigatório, mas é suficientemente frequente para orientar decisões.

6. Base de cálculo: o Tema 1.113 do STJ e a LC 227/2026

Mesmo que a imunidade seja reconhecida, o ITBI continuará a incidir sobre o excesso do Tema 796 e sobre transmissões fora da integralização. Nesses casos, importa a base de cálculo. No Tema 1.113 (REsp 1.937.821/SP), o STJ decidiu que a base do ITBI é o valor do imóvel em condições normais de mercado, sem vinculação ao valor do IPTU; que o valor declarado pelo contribuinte goza de presunção de compatibilidade com o mercado, afastável apenas por processo administrativo próprio (art. 148 do CTN); e que o município não pode arbitrar previamente a base com valor de referência por ele estabelecido unilateralmente. Esse entendimento atinge diretamente o “valor venal de referência” utilizado em São Paulo.

A Lei Complementar nº 227/2026 alterou o art. 38 do CTN para definir a base como o valor de mercado, estimado por critérios técnicos, com divulgação desses critérios e possibilidade de impugnação pelo contribuinte. Os municípios leem a mudança como legitimação de seus valores de referência. A 14ª Câmara de Direito Público do TJSP, contudo, já decidiu que a nova lei não autoriza a adoção automática do valor de referência sem procedimento próprio. O tema está em transição e deve gerar novos litígios.

7. Efeitos práticos: o que considerar em cada situação

Para quem está constituindo holding ou integralizando imóveis agora:

• não presumir a imunidade antes da conclusão do julgamento; avaliar se é possível aguardar a definição do STF ou se a operação não pode esperar;

• se a operação precisar ocorrer, considerar a discussão judicial prévia, com depósito do valor exigido quando for conveniente afastar o risco de multa e juros;

• definir com cuidado o valor de integralização (custo histórico ou valor de mercado), pois ele repercute no ITBI sobre o excesso, no imposto de renda sobre ganho de capital e no planejamento sucessório;

• documentar o propósito negocial da holding, já que a ressalva de simulação ou fraude tende a ser o novo campo de disputa.

Para quem pagou ITBI na integralização nos últimos cinco anos: o prazo para pedir restituição é de cinco anos contados do pagamento (art. 168 do CTN), e cada mês que passa reduz o período recuperável. Se houver modulação que preserve apenas ações em curso, quem não tiver ajuizado poderá perder o direito. Por outro lado, ajuizar agora significa assumir o risco de derrota, com custas e honorários de sucumbência, caso o resultado se inverta. É uma decisão de custo e benefício que depende do valor envolvido.

Para quem tem ação em curso: os processos sobre o tema tendem a permanecer sobrestados até o julgamento definitivo. Convém verificar se o pedido abrange todos os pagamentos e lançamentos pertinentes e se há depósito judicial, cuja conversão ou levantamento dependerá do resultado final.

Para quem recebeu cobrança após fiscalização de preponderância: vale examinar se o município apurou corretamente as receitas operacionais nos períodos do art. 37 do CTN, se considerou receitas não imobiliárias e se a base de cálculo observou o Tema 1.113.

Conclusão

O Tema 1.348 pode encerrar uma das disputas mais antigas do ITBI e reduzir de forma relevante o custo de constituição de holdings patrimoniais. O placar parcial é favorável aos contribuintes, mas o julgamento não terminou, a tese não foi fixada e a modulação de efeitos é uma incógnita. Mesmo no melhor cenário, a imunidade não alcançará o valor que exceder o capital, não protegerá estruturas sem substância e não eliminará a disputa sobre base de cálculo. O momento recomenda decisões informadas, com atenção aos prazos de restituição e à documentação das operações, sem tratar como certo o que ainda depende do plenário.

Este texto tem caráter exclusivamente informativo e não constitui parecer ou orientação para casos concretos.

Referências

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